낙태죄는 과거 대한민국에서 존재했던 법률로, 2019년 4월 11일 헌법재판소에서 헌법 불합치 판정이 내려진 후 2020년 12월 31일까지 개정된 법안이 발의되지 않아 2021년 1월 1일 폐지되었다.
형법상으로는 넓은 의미의 낙태 개념이 인정되기 때문에, 태아를 모체에서 배출시킨 뒤 강제로 임신을 중단했을 경우 낙태죄 외에 살인죄도 별도로 성립한다. 다시 말하면 국내법상으로는 태아를 모체의 몸 밖으로 꺼내는 순간 낙태죄가 성립되고, 태아는 살아서 모체 밖으로 나오는 순간 인간으로 인정되므로 인간을 죽이는 것이 되기 때문에 별도의 살인죄가 성립되는 것. 어쩔 수 없는 상황에서 의사의 지시에 따른 적법한 것도 여기에 포함되나 대개 좁은 의미로 불법적인 임신중절만을 뜻한다. 이것은 임신부 스스로 행하는 것이든 타의에 의하여 시행되는 것이든 간에 모두 해당된다.
의사에 의한 합법적 임신 중절이란 임신의 지속으로 모체의 건강이 나빠질 우려가 있거나 악질적인 유전적 소인을 없애야 할 필요가 있는 경우 태아가 모체 밖에 나와도 생명을 유지할 수 없는 시기에 행하는 것을 뜻한다. 이 밖에는 의사가시술한 경우에도 형법상 낙태죄에 해당된다. 참고로 의료인이 불법 낙태 시술을 하는 경우는 일반인이 낙태한 경우보다 가중 처벌되는 부진정신분범이다.
여기서 말하는 악질적 유전 소인은 태아가 태어나더라도 생명을 존속하기에 지대한 지장이 있는 경우를 말한다. 모든 선천성 기형이나 유전병이 해당한다는 말은 아니다. 우생학적으로 해석하는 일이 없기를 바란다. 이 낙태죄의 경우 현실에선 거의 사문화된 법이다. 성인은 물론 미성년자도 부모 동의 없이 할 수 있는 곳을 찾는 것이 그렇게 어렵지 않다. 하지만 처벌이 안 되는 것이 아니며, 단지 국가가 처벌을 안 하고 모른 척하고 있을 뿐이다. 앞으로 인구 구조 변화나 사회 가치관 변화에 따라 얼마든지 바뀔 수 있다.
대한민국에서 낙태죄가 전면 폐지되기 이전에는 모자보건법을 통해 근친상간, 강간으로 원하지 않는 임신을 했을 때와 임신 중독 등의 사유로 산모가 위독할 경우, 몇몇 전염병을 가진 경우에만 허용되었다. 특이하게 우생학적 사유를 이유로도 낙태를 허용하는데, 위의 경우에 해당하지 않는 무분별한 낙태는 범죄로 규정하고 있다. 민법에서는 인간의 시기(始期)에 대해서 다수설은 전부노출설을 취하고 있으나 형법에서는 다수설과 판례 모두 진통설을 취하고 있다. 따라서 출산을 위한 주기적인 진통이 시작된 이후에 행해지는 낙태는 낙태가 아니라 살인이 된다. 낙태죄는 추상적 위험범이기 때문에 낙태에 착수해서 태아를 모체 밖으로 배출시키면 낙태의 기수가 된다. 따라서 의사가 모체 밖으로 진통 전 태아를 배출시켰으나 태아가 살아있었고 그래서 별도의 행위(ex:독극물 주사 등)로 살아있는 태아를 살해할 경우에는 업무상동의낙태죄 기수와 살인죄 기수의 실체적 경합범으로 처벌받는다. 따라서 이론상으로는 사형, 무기징역 또는 5년 이상 32년 이하의 징역에 처해질 수 있다. 하지만 실제론 이렇게 살인죄와 업무상 동의낙태죄가 경합이 되더라도, 여타 웬만한 생활범죄에 대한 판결도 그렇듯 제일 짧은 형을 골라서 (위 사례에선 5년) 작량감경을 하면 징역 2년 6개월이 나오기 때문에 집행유예도 가능하긴 하다.
낙태의 미수범이나 예비·음모는 처벌하지 않았다. 따라서 타인에게 낙태를 종용하여 상대가 응한다면 낙태죄의 종범 내지는 교사범으로 처벌을 받지만 응하지 않은 경우에는 강제로 권한 경우에 한해 강요죄만이 논의될 수 있을 뿐이다. 만약 대한민국이 낙태의 미수범과 예비·음모를 처벌하도록 형법이 개정되었다면, 임신한 사람에게 낙태를 권하는 모든 행위가 처벌되게 되었을 것이다.
